ISPS & OS DESAFIOS SOB A ÓTICA TRIBUTÁRIA NO ANO DE 2024

23/01/2024

O ano de 2024 se inicia repleto de desafios!

Apesar da aprovação da reforma tributária no ano de 2023, é cediço que os efeitos práticos desta reforma somente serão sentidos somente em 2026 no tocante a CBS (em substituição ao PIS e COFINS), e apenas em 2029 no que se refere ao IBS (em substituição ao ICMS e ISSQN).

Mas, ainda assim, o ano de 2024 reserva muitos desafios para os ISPs e operadoras de telecomunicações sob a ótica tributária.

A começar pelo aumento crescente de fiscalizações tributárias no País, sobretudo fiscalizações tributárias estaduais, que, no tocante ao segmento de ISPs, visam essencialmente combater a separação de serviços entre SCM (Serviço de Comunicação Multimídia) e SCI (Serviço de Conexão à Internet), bem como combater determinadas práticas tributárias, como a diluição de faturamento em empresas do simples nacional, a sonegação fiscal, entre outras.

E tratando-se da separação de serviços entre SCM e SCI (Serviço de Conexão à Internet), nota-se que os Fiscos Estaduais insistem no entendimento que o SCI foi incorporado ao SCM a partir da publicação do Regulamento SCM (aprovado pela Resolução ANATEL 614/2013), entendimento este, na minha visão, totalmente equivocado, eis que mesmo na tecnologia atual (Banda Larga) é perfeitamente possível identificar e separar as atividades, equipamentos, sistemas e mão de obra empregada em cada um destes serviços (SCM e SCI).

Separação esta, inclusive, corroborada pelo surgimento no mercado do modelo de negócios intitulado de “Rede Neutra”, onde uma empresa de telecomunicações fica responsável pela administração e manutenção da infraestrutura de telecomunicações, ao passo que outra empresa pode ficar responsável tão somente pelo SCI ou outros serviços de valor adicionado.

Ademais, ainda sob a ótica das fiscalizações tributárias estaduais, nota-se ainda um crescente aumento no questionamento de determinadas práticas tributárias, como a diluição de faturamento em empresas do simples nacional e sonegação fiscal.

Inclusive, ao analisarmos a diluição de faturamento em empresas do simples nacional, nota-se que algumas empresas adotam essa estratégia inadequada principalmente por falta de conhecimento ou orientação tributária e jurídica.

Isso porque, ao analisarmos a carga tributária de um ISP ou operadora de telecomunicações, enquanto optante pelo Simples Nacional, nota-se que uma empresa atuante no mercado de telecomunicações e internet, com um faturamento acumulado no exercício próximo a R$ 3.500.000,00, irá recolher no Simples Nacional aproximadamente 17% de tributos.

Por outro lado, esta mesma empresa, caso implemente um planejamento tributário adequado, com uma estratégia segura e eficiente de separação de serviços (SCM e SVAS), poderá recolher fora do Simples Nacional, em enquadramentos como Lucro Real ou Lucro Presumido, uma carga tributária de aproximadamente 15%.

Ou seja, em determinadas situações, um bom planejamento tributário pode proporcionar uma carga tributária inclusive inferir àquela vivenciada por empresas optantes pelo Simples Nacional.

É certo que, antes da edição da Lei Complementar 194/2022, a diferença entre uma carga tributária suportada por um ISP optante pelo Simples Nacional, e aquela suportada por um ISP sujeito ao lucro presumido ou lucro real, correspondia a um percentual muito elevado, o que motivou muitas empresas a adotarem a estratégia errônea de diluição de faturamento em empresas do Simples Nacional.

No entanto, a partir da Lei Complementar 194/2022, com a redução das alíquotas de ICMS em relação aos serviços essenciais (a exemplo dos serviços de telecomunicações), esta diferença de carga tributária não se mostra tão expressiva e, em alguns casos, a manutenção no Simples Nacional é inclusive prejudicial ao ISP, especialmente se adotado pelo ISP respectivo um planejamento tributário eficiente e com respaldo jurídico.

E tratando-se de sonegação fiscal, muito cuidado. Os Fiscos Estaduais estão cada vez mais preparados para a identificação desta prática errônea, sobretudo a partir do acesso aos arquivos do Convênio ICMS 115/2003, cruzamento de dados e análise de extratos bancários.

Desta forma, um dos desafios para o ano de 2024, no mercado de ISPS, é se organizar cada vez mais, eliminando as contingências e práticas tributárias inadequadas, bem como primando por um planejamento tributário seguro e eficiente.

Outro desafio para o ano de 2024, sob a ótica tributária, e afeito ao segmento de ISPS e operadoras de telecomunicações, diz respeito ao aumento de arrecadação fiscal que se tem percebido nos últimos meses.

Primeiramente, nota-se que alguns Estados, mesmo com a decisão do Supremo Tribunal Federal reconhecendo a equiparação dos serviços de telecomunicações à classe de serviços essenciais, e mesmo com a edição da Lei Complementar 194/2022, optaram ao longo do ano de 2023 pela manutenção ou retorno do Fundo de Combate à Pobreza (FECP ou FECOP) no tocante aos serviços de telecomunicações, com a majoração da alíquota de ICMS em 1% ou 2%.

É o caso, a título de exemplificação, dos Estados de Alagoas, Maranhão, Rio de Janeiro e Mato Grosso.

Todavia, trata-se, na minha visão, de imposição tributária nitidamente inconstitucional e, ainda, ilegal, sobretudo se considerarmos que o Fundo de Combate à Pobreza (FECP ou FECOP) foi criado, em sua essência, visando a majoração tributária de produtos considerados supérfluos, categoria que nitidamente não se enquadra os serviços de telecomunicações.

Desta forma, tal imposição tributária é passível de questionamento no Poder Judiciário.

Ademais, e tratando-se ainda do aumento de arrecadação fiscal, nota-se que alguns Estados realizaram recentemente a majoração da alíquota de ICMS incidente sobre os serviços de telecomunicações (inclusive majorando também a alíquota interna aplicável à circulação geral de mercadorias). O que nitidamente reforça a necessidade de um planejamento tributário seguro e eficiente, para que os ISPS possam manter ou otimizar a carga tributária atual.

E por fim, outro desafio para o ano de 2024 diz respeito aos Convênio ou Regimes Especiais instituídos pelos Estados.

Primeiro desafio, nesse quesito, diz respeito à análise do risco e do custo benefício de um ISP se manter em tal regime especial ou convênio, haja vista que, em determinadas situações, a manutenção em um regime especial ou convênio pode apresentar risco tributário. E pior, pode não representar necessariamente uma economia tributária.

É o caso, a título de exemplificação, do Convênio ICMS 03/2017, instituído por alguns Estados, como o Estado de Santa Catarina. Nota-se, em relação a este convênio e ao Estado de Santa Catarina, um aumento da fiscalização por parte do Fisco Estadual, sobretudo com o intuito de verificar se o ISP cumpre todos os requisitos legais para o enquadramento ou manutenção em tal regime.

Sendo certo que, já se tem conhecimento de autuações fiscais, sobretudo por parte do Fisco de Santa Catarina, em que o mesmo desenquadrou retroativamente determinados IPS, por entender que tais ISPS não preenchem os requisitos legais de enquadramento no Convênio.

E além disso, é de suma importância que o ISP que pense em aderir (ou esteja enquadrado) em tais convênios ou regimes especiais, analise se a carga tributária possibilitada pelos mesmos é realmente mais benéfica se comparada a um planejamento tributário seguro e eficiente.

Muitas vezes, um bom planejamento tributário poderia perfeitamente viabilizar uma carga tributária similar ou melhor do que aquela proporcionada por tais convênios ou regimes especiais. Pense nisso!

Estes são os desafios para 2024! Vamos à luta!

Paulo Henrique da Silva Vitor
Advogado e Consultor Jurídico
Sócio Fundador da Silva Vitor, Faria & Ribeiro Advogados