A PORTARIA INTERMINISTERIAL MCOM/MME Nº 10.563 “POSTE LEGAL” E O CONTEXTO REGULATÓRIO DOS CONTRATOS DE COMPARTILHAMENTO DE INFRAESTRUTURA PARA SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES

01/12/2023

Por Dr. Alan Silva Faria e Dra. Lissa Souza
(Advogados e Consultores da Silva Vitor, Faria & Ribeiro – Sociedade de Advogados)

 

1. Introdução

A privatização da telefonia foi um passo importante para a expansão da telecomunicação no Brasil, todavia, o que possibilitou a ampliação do acesso de maneira disruptiva foi a inovação tecnológica da internet, que atualmente alcança mais de 80% da população brasileira, segundo dados do Banco Mundial (2020)1. Trata-se então de um serviço essencial que democratizou a forma em que os brasileiros se comunicam entre si.

No mês de setembro de 2023 o Ministério da Comunicação (MCOM) em conjunto com
o Ministério de Minas e Energia (MME) editaram uma Portaria Conjunta que estabelece a Política Nacional de Compartilhamento de Postes (PNCP) – “Poste Legal” que visa aperfeiçoar as relações jurídicas entre as distribuidoras do serviço público de energia e as prestadoras do serviço essencial de telecomunicações.

A saber, foi editada a PORTARIA INTERMINISTERIAL MCOM/MME Nº 10.563,
denominada de “POSTE LEGAL”2.

Em linhas gerais, a referida Portaria Interministerial ratifica a necessidade de regulamentar a utilização dos postes de rede de energia elétrica para o compartilhamento de cabos de televisão, telefone e internet. Ou seja, a Portaria assevera a necessidade de que a regulamentação a ser editada pelas Agências reguladoras traga mais transparência, segurança jurídica, segurança do usuário e sustentabilidade.

Pelo conceito jurídico de Portaria podemos apontar sem sombra de dúvidas que o referido diploma de fato traz em seu texto os procedimentos gerais, diretrizes e parâmetros para o desenvolvimento das atividades de compartilhamento de infraestruturas, salientando mais uma vez a necessidade de regulamentação ainda a ser editada pelas Agências Autárquicas Especiais competentes de forma conjunta (Anatel e Aneel).

                           Portanto, como já era esperado no referido ato (Portaria Interministerial) foram
estabelecidos, objetivos, princípios e competências para guiar o futuro da regulamentação pertinente aos contratos de Compartilhamento de Infraestrutura. Mas, não nos devemos enganar a referida Portaria não é a norma propriamente dita que vai ditar as regras.

Trata-se então de um ato administrativo que traça uma série de objetivos e princípios
que tem por finalidade a redução de custos aos consumidores deste serviço essencial. Igualmente, a referida
Portaria prescreve as obrigações das agências reguladoras Aneel e Anatel, que são vinculadas aos respectivos
ministérios e possuem poder de polícia fiscalizatório em suas respectivas áreas. As instruções trazidas pela
Portaria passaram a valer a partir do dia 2 de outubro de 2023, conforme seu art. 5º, aplicando-se desde já aos
Contratos de Compartilhamento de Infraestrutura.

Importante levar em consideração que o contexto regulatório atual sob qual foi feita a
Portaria caminha para uma regulamentação atualizada, mais clara e delimitada, onde também no mês de
setembro deste ano foram editadas as Notas Técnicas 088 e 106 pela ANEEL, que condensam demandas
verificadas após a Resolução Conjunta 004/2014, no objetivo de esclarecer ou tipificar o modus operandi, acerca de cada caso prático.

1 https://data.worldbank.org/indicator/IT.NET.USER.ZS?locations=BR Acesso em 05/10/2023
2 https://www.in.gov.br/web/dou/-/portaria-interministerial-mcom/mme-n-10.563-de-25-de-setembro-de-2023-512436278 Acesso em 05/10/2023

2. Das Disposições da Portaria Interministerial MCOM/MME Nº 10.563

A Portaria Interministerial nº 10.563, em seu primeiro artigo denomina a política
chamada de “Poste Legal”, que se aplica aos setores de distribuidoras de energia elétrica e comunicação, não se limitando ao compartilhamento de “postes” vide parágrafo único do referido artigo, relações estas que seguirão as determinações das Agências Reguladoras competentes, Aneel e Anatel.

Conseguinte, em seu art. 2º são explicitados os objetivos pretendidos com a normatização a ser realizada, que busca (i) otimizar o uso de recursos, reduzindo custos operacionais; (ii) fomentar a conformidade na ocupação de postes; (iii) reduzir riscos de acidentes; (iv) promover eficiência, observada a relação de menor custo e melhor qualidade; e (v) contribuir para a ampliação das estruturas de telecomunicação.

O que se verifica é o objetivo de aperfeiçoamento generalizado das estruturas de
telecomunicação e compartilhamento, tendo tanto a perspectiva das prestadoras de serviços de telecomunicações, e expansão das redes e serviços, bem como do destinatário final destes serviços, consumidores, garantindo o menor preço, em melhor qualidade, de modo a ampliar o acesso geográfico, bem
como o estímulo ao aumento de compartilhamento de estruturas para o aumento de receitas.

O art. 3º delimita os princípios norteadores Portaria, que consistem na (i) gestão isonômica e não discriminatória; (ii) transparência; (iii) observância das normas técnicas e regulatórias competentes; (iv) remuneração orientada a custos e (v) redução dos custos ao destinatário final dos serviços de telecomunicações e energia elétrica.

Os objetivos explicitados já são há muito discutidos na doutrina e jurisprudência, principalmente no que tange à necessidade de uma gestão isonômica e não discriminatória e a precificação orientada a custos, pois, embora já houvesse previsão normativa neste sentido, na prática, o que se verifica é a reiterada cobrança de preços diferenciados entre provedoras de internet a título de compartilhamento, bem como, a existência de preços muito superiores ao preço referencial estabelecido em 2014 na Resolução Conjunta nº 004, qual seja, no valor histórico de R$3,19 (data base dezembro de 2014).

Os objetivos acima narrados também já encontravam previsão em legislações como a Lei Geral de Telecomunicações, em seu art. 73, entretanto, o resgate realizado pela Portaria é imprescindível para que o arcabouço normativo seja aplicado de forma material nas relações contratuais abarcadas.

Vejamos o dispositivo supracitado:

                        “Art. 73. As prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo terão direito à
utilização de postes, dutos, condutos e servidões pertencentes ou controlados por prestadora de serviços de telecomunicações ou de outros serviços de interesse público, de forma não discriminatória e a preços e condições justos e razoáveis. Parágrafo único. Caberá ao órgão regulador do cessionário dos meios a serem utilizados definir as condições para adequado atendimento do disposto no caput.” (g.n)

Em seu art. 4º é reiterada a competência das Agências Reguladoras Aneel e Anatel
para estabelecer as particularidades aplicadas aos contratos, complementando a autoridade normativa conferida a estas autarquias. Estas deverão regulamentar as metodologias e regras para definição de valores, bem como o regramento para garantir a transparência nas relações e responsabilidades pertinentes a cada parte.

Dentre estas, deverão ser determinadas pelas Autarquias supramencionadas as regras e metodologias para a justificativa dos preços aplicados pelas distribuidoras de energia, assim como a responsabilidade em manutenção, fiscalização e regularização dos postes.

Segundo os parágrafos 1°, 2° e 3º do artigo 4° da Portaria Interministerial, é vedado o
repasse de custos da regularização da ocupação dos postes pelo setor de telecomunicações à distribuidora de energia elétrica ou aos seus usuários, tornando-se permitido que a regularização e manutenção do ordenamento da ocupação dos postes seja executado por terceiros (o chamado posteiro, empresa que ficaria responsável pela fiscalização e administração do ativo – poste).

E ainda, os referidos parágrafos do art. 4º instruem a possibilidade de fixação de
condições específicas para a expansão em áreas rurais ou remotas, entretanto, vedando que haja quaisquer subsídios intersetoriais e majoração de custos ao usuário.

Em seu artigo 5º ficou estabelecida a vigência da Portaria, que passou a produzir seus
efeitos no dia 02 de outubro de 2023.

3. Breve Análise da Convergência entre a Portaria Interministerial e as Notas Técnicas 106 e 088 da Aneel

Como se observa, o ato administrativo (Portaria) busca atribuir planos gerais ao contexto de compartilhamento de infraestrutura, direcionando os próximos passos regulatórios neste setor.

É importante deixar clarividente, ao contrário do que vem sendo ventilado no mercado, que a referida Portaria Interministerial não é o regulamento que irá balizar as relações jurídicas entre Prestadoras dos Serviços de Telecomunicações e as Cias de Energia Elétrica, no que toca a necessidade de compartilhamento das infraestruturas de suportes (postes).

Como dito acima, a Portaria sob análise é apenas um compilado de diretrizes e
princípios que os reguladores deverão observar ao editar as novas normas de compartilhamento (Anatel/Aneel). Repisa-se, a Portaria Interministerial não traz as regras que irão pairar no mercado, mas, apenas, os direcionamentos para a criação e mantença dessas regras.

Cumpre mencionar brevemente, também, nesse cenário, aspectos das recentes Notas Técnicas expedidas pela ANEEL e que se agregam às determinações gerais da Portaria Interministerial, sendo tais
Notas Técnicas desde já uma prévia do que se pode esperar dos próximos passos a serem tomados conjuntamente pelas Agências Reguladoras.

A movimentação regulatória realizada no âmbito do Compartilhamento de Infraestrutura (postes) é reflexo do surgimento de demandas e sugestões que seguiram após a Resolução 004/2014. Com a finalidade de compilação destas informações, foi realizada consulta pública, CP nº 073/2021, no objetivo de tratar as propostas de aprimoramentos da regulação.

Para mais simples entendimento, pode-se pensar analogicamente na figura do amicus curiae, onde terceiros apresentam contribuições para o deslinde de uma demanda.

Apresentadas as considerações, a Nota Técnica nº 88/2023-STD/SMA/ANEEL, realizou
a análise do que lá foi apresentado na Consulta Pública nº 073/2021 e ao final apresentou proposta de minuta de Resolução Conjunta (Regulamentação), em substituição a Resolução nº 004 de 2014.

Na minuta de regulamentação proposta podemos observar em seu art. 2º que foram estabelecidos os conceitos pertinentes aos contratos de compartilhamento, como a definição de Espaço em
Infraestrutura, Exploradora de Infraestrutura e outros. Em outros tópicos, podemos observar a determinação,
por seções, de (i) condições gerais de ocupação; (ii) regularização do passivo de postes irregulares; (iii) preços;
(iv) condições de acesso.

                        Além mais, a Nota Técnica nº 88/2023 também ressalva a figura do Posteiro.

A fim de mencionar os destaques de cada aspecto mencionado na referida minuta proposta (ainda pendente de aprovação e análise), vejamos trechos retirados da minuta de proposta apresentada
pela Autarquia Aneel, frisa-se, pontos principais da Minuta de propositura apresentada pela Aneel:

 

 

 

Veja-se que a devolutiva da consulta pública levou em consideração a validade de
pontos essenciais que geraram diversas demandas judiciais, como a aplicação do preço de referência, nas mesmas proporções do que havia sido determinado na Resolução 004/2014, assim como a inequívoca necessidade de aplicação do índice IPCA para a atualização dos valores contratuais, traduzindo-se o princípio da PNCP da remuneração das distribuidoras de energia elétrica orientada a custos.

                                Vale ainda ponderar que vários pontos da proposta de minuta apresentada pela Aneel possuem controvérsias. Especialmente, critica-se veementemente o fato de que a Aneel, ao contrário do que apontou sua nota, não pode regulamentar o compartilhamento dos pontos de fixação em postes de forma isolada. Eis que como é sabido tal compartilhamento envolve automaticamente duas Agências Autárquicas Especiais (Anatel e Aneel) e dois Ministérios diferentes (MCOM e MME).

                                No que tange à NOTA TÉCNICA Nº 106/2023–STR/ANEEL, foi determinada
metodologia para a Precificação dos Pontos de Fixação nos postes de distribuição, realizando uma revisão à
Resolução Conjunta nº 04/2014. A referida Nota deixa claro, em consonância ao que foi também tratado na
Portaria interministerial, a necessidade de que haja preço único, e que este seja justo e sustentável.

Vejamos trechos da nota:

               “4. O art. 73 da Lei 9.472, de 16 de julho de 1997, estabeleceu que as prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo terão direito à utilização de postes, dutos, condutos e
servidões pertencentes ou controlados por prestadora de serviços de telecomunicações ou de outros serviços de interesse público, de forma não discriminatória e a preços e condições justos e razoáveis. Cabendo ao órgão regulador do cessionário definir os meios e as condições para o adequado atendimento do disposto no artigo.
(…)
33. O objetivo é fornecer um preço justo e sustentável, garantindo acesso sem barreiras aos ocupantes, a manutenção da qualidade na distribuição de energia elétrica e recuperação dos custos médios eficientes.” (g.n)

A perspectiva regulatória dos contratos de compartilhamento de estrutura caminha
para normatização de reinvindicações que já vinham sendo discutidas no poder administrativo e judiciário, de
modo a garantir tratamento isonômico entre as empresas, assim como a definição de preço justo e sustentável,
orientado a custos, garantindo a prestação continuada dos serviços de telecomunicação sem onerosidade
discriminatória, possibilitando a expansão e democratização da telecomunicação no país.

Todavia, vale ainda mais uma crítica, nesse sentido, acerca da previsão de regulamento
sobre o preço justo e razoável. O preço a ser direcionado não será impositivo, porque ainda irá pairar no mercado o princípio da negociação previsto na Resolução Conjunta nº 001.

Logo, teremos as orientações de aplicação de preços justos e razoáveis via Portaria,
Ofícios e Nova Regulamentação, mas, que não serão de observação obrigatória ou impositiva às Concessionárias de Energia. Salvo se houvesse a criação de tarifas, o que nunca foi cogitado em qualquer instrumento produzido para o processo de alteração das regulamentações.

4. Da Conclusão

Por todo exposto, verifica-se que a Portaria Interministerial de nº 10.563 se comunica
diretamente com os avanços regulatórios que se apresentam com as movimentações realizadas pelas Agências
Reguladoras. O ato administrativo apresentou importantes princípios e objetivos que norteiam os próximos
passos a serem tomados, com a finalidade de garantia de eficiência e proporcionalidade nos serviços de
telecomunicação. Mas, como já dito, a Portaria vai apenas nortear a Nova Resolução ainda pendente!

A perspectiva é de que com a atualização da Resolução 004/2014, as regulamentações feitas pelas Agências Reguladoras sejam aplicadas em materialidade, impedindo eventuais ocorrências de abuso de monopólio ou ofensa ao princípio constitucional da livre concorrência, possibilitando uma unidade nos preceitos e metodologias aplicados aos Contratos de Compartilhamento de Infraestrutura a nível nacional.

No entanto, ainda devemos esperar a Nova Resolução para verificarmos as mudanças
que serão feitas no cenário de compartilhamento de pontos de fixação nos postes.

5. Referências Bibliográficas

BRASIL. MINISTROS DE ESTADO DAS COMUNICAÇÕES E DE MINAS E ENERGIA. Gabinete do Ministro. Portaria Interministerial nº 10.563, de 25 de Setembro de 2023. Brasília, 2023. Disponível em:
https://www.in.gov.br/web/dou/-/portaria-interministerial-mcom/mme-n-10.563-de-25-de-setembro-de-2023- 512436278 Acesso em 05/10/2023

Individuals using the Internet. The World Bank. 2022 Disponível em:
https://data.worldbank.org/indicator/IT.NET.USER.ZS?locations=BR. Acesso em 05/10/2023

BRASIL. ANEEL. NOTA TÉCNICA Nº 88/2023-STD/SMA/ANEEL. 19 de Setembro de 2023

BRASIL. ANEEL. NOTA TÉCNICA Nº 106/2023–STR/ANEEL. 14 de Setembro de 2023.