ICMS SOBRE OS SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES: UMA NOVA BATALHA SE INICIA

27/03/2023

Indo direto ao ponto, confesso que estou extremamente decepcionado com as recentes decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em processos de controle de constitucionalidade, em que se analisou a fixação de alíquotas de ICMS incidentes sobre os serviços de telecomunicações em patamar superior às alíquotas em geral, mesmo após a publicação da Lei Complementar 194/2022.

Para compreender tamanha irresignação, julgo necessário fazer uma breve análise retrospectiva sobre tema, iniciando, senão, pela primeira decisão proferida pela Suprema Corte, em 26/09/2014, que, ao apreciar o RE 714.139/SC, entendeu pela existência de grande relevância econômica e social no debate sobre a fixação da alíquota de ICMS incidente sobre os serviços de telecomunicações.

Naquela oportunidade, ao reconhecer a existência de repercussão geral no julgamento do RE 714.139/SC (Tema 745), o Supremo fazia duas promessas: a) a primeira, de que enfim seria analisado, sob a ótica do Art. 155, §2º, II da Constituição Federal, se a fixação seletiva da alíquota de ICMS incidente sobre os serviços de comunicação deveria observar a própria essencialidade destes serviços e, b) que o resultado daquele julgamento, fosse ele qual fosse, seria aplicável para todos contribuintes (chamada eficácia erga omnes), vinculando, inclusive, a Administração Pública e Poder Judiciário.

Pois bem! Passados mais de 07 (sete) anos desde a decisão que reconheceu a repercussão geral do Tema 745, em 22/11/2021 a Suprema Corte formou maioria para concluir que, uma vez adotada a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, é inconstitucional a adoção de alíquotas sobre serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, haja vista o caráter essencial que os serviços de comunicação representam perante a sociedade brasileira.

Enfim, o Supremo Tribunal Federal faria justiça em favor das prestadoras e consumidores de serviços de telecomunicação, as quais, até então, estavam se submetendo a alíquotas de ICMS exorbitantes e que variavam, a depender do Estado, entre 25% (vinte e cinco por cento) e 32% (trinta e dois por cento).

E como efeito prático, os Estados seriam obrigados a equiparar as alíquotas de ICMS aplicáveis aos serviços de comunicação às alíquotas praticadas em operação em geral, que por sua vez variavam, a depender do Estado, entre 17% e 18%.

Todavia, antes mesmo da publicação da decisão, os Estados fizeram fila nos corredores do Supremo Tribunal Federal para suplicar que os efeitos daquela decisão fossem modulados (adiados) para o exercício financeiro de 2024, eis que a aplicação imediata das novas alíquotas de ICMS geraria, segundo os Estados, um grave desequilíbrio em seus respectivos orçamentos.

Concordemos ou não, fato é que em 15/03/2022 foi publicado o Acórdão do RE 714.139/SC (Tema 745), oportunidade em que a Suprema Corte, por um lado, acolheu a tese dos contribuintes e determinou a redução da alíquota de ICMS incidentes sobre os serviços de telecomunicações, e, por outro lado, acolheu o pedido de modulação dos efeitos que havia sido entoado pelos Estados. Em síntese, as alíquotas de ICMS sobre os serviços de telecomunicação seriam reduzidas a partir de 1º de janeiro de 2024.

Naquela época, já havia externado meu descontentamento pessoal com a decisão do STF em adiar os efeitos da decisão do Tema 745. Afinal, as prestadoras de telecomunicações estavam sendo, de certa forma, condenadas a pagar uma conta altíssima para “manter o orçamento dos Estados”, tudo sob a égide de uma alíquota de ICMS flagrantemente inconstitucional.

Outrossim, em que pese o cenário até então projetado, o Parlamento brasileiro resolveu inovar e antecipar o movimento de redução da alíquota do ICMS incidente sobre a prestação de serviços de comunicação.

Foi assim que, em elogiável medida, a Câmara dos Deputados e Senado Federal aprovaram o Projeto de Lei “PL 18/2022” que deu origem à Lei Complementar 194/2022, publicada em 23 de junho de 2022, cujo teor reconheceu, expressamente, a essencialidade e indispensabilidade dos serviços de comunicação, de tal maneira que tais serviços não podem ser tratados como supérfluos.

Foi exatamente nesse sentido que a Lei Complementar nº 194/2022 instituiu a criação do art. 18-A do Código Tributário Nacional (Decreto-lei n.º 4.657/42) e do art. 32-A da Lei Kandir (Lei Complementar n.º 87/1996), para vedar a fixação de alíquotas sobre as prestações de serviços de comunicação em patamar superior ao das operações em geral que, até o fim de 2022, variavam entre 17% e 18%, a depender do estado.

Cabendo observar, com a necessária atenção, que a própria Lei Complementar 194/2022 apresentou aos Estados, como contrapartida à diminuição da arrecadação, a possibilidade dos Estados compensarem a redução da arrecadação com suas dívidas junto ao Tesouro Nacional.

Me recordo perfeitamente do clima de apreensão e expectativa vivenciada por diversos ISP´s naquela época, até que os Estados atualizassem suas respectivas legislações para, enfim, reduzir a alíquota de ICMS incidente sobre os serviços de comunicação.

As mudanças chegaram e, após 1 (uma) semana da publicação da Lei Complementar 194/2022, a imensa maioria dos Estados já haviam atualizado a legislação interna. Após anos de espera, a carga tributária do setor finalmente havia sido reduzida!

E após o momento inicial de euforia causado com a redução da alíquota de ICMS, novos dilemas surgiram, como por exemplo, a necessidade do repasse do desconto proporcional à alíquota de ICMS incidente sobre os serviços de telecomunicação, o que inclusive foi fomentado pela Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL quando da decisão cautelar materializada no Despacho Decisório nº 1/2022/SCP.

Sobre o tema, me recordo de diversas reuniões junto aos clientes atendidos pela Silva Vitor, Faria & Ribeiro Advogados, oportunidade em que debatemos sobre os efeitos da decisão proferida pela ANATEL e fixamos entendimentos e estratégias para compatibilizar a necessária concessão de descontos decorrentes da redução da alíquota de ICMS incidente sobre os serviços de telecomunicação e, noutra ponta, o direito das empresas reajustarem o valor das mensalidades de contratos vencidos há mais de 12 (doze) meses, conforme índices inflacionários estabelecidos em contrato.

Pois bem! Passados alguns meses desde a edição da Lei Complementar 194/2022, o setor que parecia estar totalmente adaptado à esta nova realidade, está novamente sob a ameaça do aumento exponencial da alíquota de ICMS.

Parece mentira, mas não é!

É que, no período entre a publicação do Acórdão do RE 714.139/SC (Tema 745) pelo STF e a publicação da Lei Complementar 194/2022, a Procuradoria Geral de República (PGR) ajuizou 25 (vinte e cinco) Ações Direta de Inconstitucionalidade perante a Suprema Corte brasileira, visando questionar as alíquotas de ICMS que eram praticadas por cada um dos Estados (entre 25% e 32%) antes da Lei Complementar 194/2022.

E muito embora todas as leis questionadas pela PGR tenham sido substituídas por novos dispositivos legais, publicadas após a edição da Lei Complementar 194/2022 e após a propositura das Ações, o que de plano já sugeriria a perda de objeto em cada uma das respectivas Ações Diretas de Inconstitucionalidades, o Supremo Tribunal Federal resolveu avançar no julgamento destas demandas.

E para surpresa – e espanto – de muitos, o Supremo Tribunal Federal concluiu que nada obstante as alíquotas de ICMS praticadas em antigos patamares sejam inconstitucionais, a sua inconstitucionalidade estaria sujeita aos mesmos efeitos do julgamento do RE 714.139/SC (Tema n.º 745). Em outras palavras, o STF voltou a defender que, mesmo inconstitucional, aquelas exorbitantes alíquotas poderiam ser aplicadas ao longo do ano de 2023.

De imediato, com todo esse desacerto criado pelas recentes decisões do STF, alguns Estados brasileiros promoveram alterações no final do ano de 2022, com o nítido propósito de reestabelecer as antigas alíquotas de ICMS. Aquelas alíquotas, as inconstitucionais…

Para exemplificar o tortuoso cenário que se desenhou, trago como exemplos as alterações promovidas pelos estados do Mato Grosso do Sul, Bahia, Rio Grande do Norte e Piauí, que, ao apagar das luzes de 2022, editaram decretos para reestabelecer a alíquota de ICMS em antigos patamares.

Para se ter uma ideia, em Mato Grosso do Sul o Decreto 16.073/22 previu o reestabelecimento da alíquota de ICMS sobre serviços de telecomunicações para 25% (vinte e cinco por cento). Em sentido idêntico, o Governador da Bahia editou o Decreto 21.796/22 para que, durante o ano de 2023, seja aplicada a alíquota de 25% (vinte e cinco por cento).

Já no caso do Estado do Piauí, foi publicada a Lei Complementar 269/22, segundo a qual a alíquota de ICMS incidente sobre os serviços de telecomunicações deve retornar ao patamar de 27% (vinte e sete por cento) durante o ano de 2023. E em patamar ainda mais elevado, o Estado do Rio Grande do Norte reestabeleceu, através do Decreto nº 32388/22, a alíquota de ICMS para o patamar de 28% (vinte e oito por cento).

Por outro lado, vale destacar que alguns Estados, embora beneficiados pela decisão do Supremo Tribunal Federal, não realizaram alterações legislativas no final do ano de 2022, e, em decorrência da garantia do princípio tributário da anualidade (Art. 150, III, b), estão impedidos de majorar a alíquota de ICMS ao longo do ano de 2023. Pelo menos é isso que prevê a Constituição.

Como se verifica, o Supremo Tribunal Federal resolveu ressuscitar uma discussão que, com o devido respeito, já estava mais do que sepultada.

Afinal, a Lei Complementar 194/2022 assumiu fator preponderante no arcabouço jurídico brasileiro, constituindo-se, por sua própria natureza, um mandamento a ser observado pelos Estados, inclusive como uma norma geral de direito tributário.

E mais do que ressuscitar uma discussão desnecessária, me parece que a Suprema Corte resolveu travar uma queda de braço com o Parlamento brasileiro, como se, de alguma forma, a Lei Complementar 194/2022, publicada em 23/06/2022, tivesse de seguir o mandamento firmado pelo STF quando do julgamento do RE 714.139/SC (Tema n.º 745), com acórdão publicado meses antes, em 15/03/2022.

No meu ponto de vista de Advogado e operador do Direito, entendo que o Congresso cumpriu, exata e precisamente, a sua atribuição legislativa ao editar o ato normativo que regulamentou a cobrança do ICMS nacionalmente (lei complementar), fazendo-o, inclusive, conforme autorizado na Constituição Federal, ex vi artigo 24, inciso I, §4.

Nesse sentido, é claro que a Lei Complementar 194/2022 não se encontra suspensa no universo jurídico, devendo, salvo melhor juízo, ter sua eficácia preservada, mesmo porque, destaca-se, o Supremo Tribunal Federal não adentrou até o presente momento na análise específica da constitucionalidade da Lei Complementar 194/2022.

Na minha concepção, a Lei Complementar 194/2022, e sua eficácia imediata (desde sua publicação, em 23/06/2022), deve prevalecer sobre qualquer modulação até então determinada pelo Supremo Tribunal Federal, haja vista que, repisa-se, esta Lei Complementar não é objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade que culminou na postergação dos efeitos da redução do ICMS para o exercício de 2024.

Logo, postergar a redução do ICMS para o exercício de 2024, na atual conjuntura, é negar vigência a uma Lei plenamente válida a eficaz. E sobre a qual não paira, neste momento, nenhuma decisão específica e direcionada do Supremo Tribunal Federal.

Isto posto, uma vez consideradas todas as premissas anteriormente explicitadas, não chego a outra conclusão, senão a de que novos embates jurídicos deverão ser travados perante o Judiciário. Como advogado atuante no setor, entendo que essa é a medida necessária para enfrentar as distorções decorrentes de recentes decisões da Suprema Corte e, sobretudo, ver aplicada a diretriz estabelecida pelo Congresso Nacional quando da publicação da Lei Complementar 194/2022.

Paulo Henrique da Silva Vitor
Advogado e Consultor Jurídico
Sócio Fundador da Silva Vitor, Faria & Ribeiro Advogados