Aguarda-se, desde agosto de 2024, retomada do julgamento do Recurso Extraordinário nº 592616 (Tema 118 do Supremo Tribunal Federal) em que se discute a constitucionalidade, ou não, da inclusão do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS, contribuições federais criadas para financiar a seguridade social.
O Tema 118, declarado com repercussão geral, ultrapassa os interesses das partes envolvidas no processo, cabendo ao Plenário do STF fixar a tese que afetará todas as demandas envolvendo a mesma matéria.
Iniciado o julgamento, verifica-se que 10 Ministros já apresentaram seus votos e o julgamento está empatado. Os ministros Ricardo Lewandowski, Rosa Weber, Cármen Lúcia e André Mendonça acompanharam o voto do Ministro Celso de Mello (relator original), cuja tese de julgamento propõe a seguinte redação: “O ISS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”.
Em seu voto, o Relator considerou que o entendimento definitivo do STF do Recurso Extraordinário com Repercussão Geral n.º 574.406 – PR (no qual restou consolidado que “O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS”) também deve ser aplicado, por analogia, ao ISS. Logo, o valor a título de ISS, a exemplo do ICMS, por não ter natureza de receita nem de faturamento, mas de simples ingresso financeiro que “meramente transita pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte”, não pode integrar a base de cálculo para fins de incidência das contribuições.
Lado outro, o ministro Dias Toffoli divergiu do voto do Relator, ao considerar que o valor a título de ISS integra o patrimônio do contribuinte e, por isso, deve ser incluído na base de cálculo do PIS/Cofins. Sustenta Toffoli: “De mais a mais, não há normas ditando que o ISS deva seguir aquela mesma técnica de tributação que é própria do ICMS”. O voto divergente foi acompanhado pelos ministros Edson Fachin, Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso e Gilmar Mendes.
Neste cenário, cabe ao Ministro Luiz Fux proferir o voto de desempate. Contudo, o julgamento permanece suspenso sem data agendada para reinclusão em pauta.
Sendo vencedora a tese proposta pelo Ministro Celso de Melo (o ISS não deve ser incluído na base de cálculo do PIS/Cofins), o STF, caso decida por modular os efeitos da decisão, poderá, por exemplo, determinar que a decisão surta os efeitos com a publicação da ata de julgamento ou do acórdão do caso, ressalvadas apenas as ações propostas antes das referidas datas, e que estavam com tramitação sobrestada até a decisão final pelo Plenário do STF.
Neste sentido, o escritório Silva Vitor, Faria & Ribeiro Advogados Associados se coloca à disposição para auxiliar os contribuintes interessados em propor uma ação antes da eventual modulação de efeitos (o que pode beneficiar a empresa).