Em diversos casos envolvendo Contratos de Compartilhamento de Infraestrutura (pontos de fixação nos postes), a ilegal exigência de ISSQN por parte dos Entes Municipais ou, em outras hipóteses, o repasse indevido (nas faturas) de tal encargo por parte das Concessionários de Energia. O que, na prática, tem elevado ainda mais os custos das empresas na prestação do serviço de telecomunicação e serviços de valor adicionado.
Em breve relato, os Contratos de Compartilhamento de Infraestrutura firmados pelos prestadores de serviços de telecomunicação têm como objeto a cessão do uso de postes públicos, que possibilitam a instalação de pontos destinados à implantação de sistema de transporte e distribuição de sinais de serviço de comunicação multimídia.
Assim, o Contrato de Compartilhamento de Infraestrutura possui o fim exclusivo de ceder pontos de fixação em postes administrados pelas Concessionária, assegurando o transporte e distribuição de sinais do serviço de comunicação multimídia aos seus consumidores finais.
Ou seja, via de regra, trata-se de uma obrigação de dar e não configura prestação de serviço (obrigação de fazer) para fins de exigência do ISSQN (Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza). O compartilhamento de infraestrutura configura a disponibilização temporária de um bem a terceiro, para uso e gozo, mediante remuneração. Por sua vez, a prestação de serviço enseja uma atividade laboral por parte daquele que pretende ser remunerado, constituindo uma obrigação de fazer.
Dito isso, o compartilhamento de poste é uma mera locação de bem móvel — e não prestação de serviço. Essa distinção é fundamental porque na locação pura e simples não é possível extrair fato gerador tributável pelo imposto municipal, o que não gera obrigação de pagar ISSQN, nos termos da Súmula Vinculante nº 31 do STF1 e reforçado pela ADI 3.142/DF (STF)2.
A matéria possuiu entendimentos favoráveis no STF, STJ e em diversos Tribunais Estaduais, o que reforça nossa tese acerca da ilegal cobrança envolvida.
Logo, a conclusão que se chega é que (i) o compartilhamento de infraestrutura é uma simples cessão do bem móvel à terceiros, atividade equiparada à locação de bem móvel, ausente qualquer tipo de prestação de serviço passível de atrair a incidência do ISSQN para o negócio jurídico, passível de restituição do indébito pelo contribuinte de fato; (ii) dessa forma, não cabe a exigência de ISSQN sobre o serviço de compartilhamento de infraestrutura (pontos de fixação nos postes) e, tampouco, é legítimo às Concessionárias repassar tal encargo para as prestadoras do serviço de telecomunicação (empresas que locam a infraestrutura).
Diante desse cenário, os prestadores de serviço de telecomunicação poderão obter, pela discussão judicial para afastar a cobrança do ISSQN:
- Economia tributária significativa ao afastar as cobranças/repasses indevidos de ISSQN;
- Maior segurança jurídica nos contratos de infraestrutura com concessionárias;
- Direito à restituição ou compensação de valores pagos indevidamente nos últimos 5 (cinco) anos.
Permanecemos à disposição para agendarmos uma reunião sobre o tema ou outros esclarecimentos.
1Súmula Vinculante n.º 31: É inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis.
2Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou parcialmente procedente o pedido formulado na ação direta para dar interpretação conforme à Constituição Federal ao subitem 3.04 da lista anexa, a fim de admitir a cobrança do ISS nos casos em que as situações nele descritas integrem relação mista ou complexa em que não seja possível claramente segmentá-las de uma obrigação de fazer, seja no que diz com o seu objeto, seja no que concerne ao valor específico da contrapartida financeira, nos termos do voto do Relator, vencido o Ministro Marco Aurélio, que julgava procedente o pedido. Falaram: pelo amicus curiae Município do Rio de Janeiro, o à Lei Complementar nº 116/03Dr. Gustavo da Gama
Vital de Oliveira, Procurador do Munícipio; pelo amicus curiae Município de São Paulo, a Dra. Simone Andréa Barcelos Coutinho, Procuradora do Município; e, pelo amicus curiae Associação Brasileira das Secretarias de Finanças das Capitais – ABRASF, o Dr. Ricardo Almeida Ribeiro da Silva. Plenário, Sessão Virtual de 26.6.2020 a 4.8.2020. (STF – ADI 3.142, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 05/08/2020)
Dra. Sarah Souza
Advogada e Consultora Jurídica
Silva Vitor, Faria & Ribeiro – Sociedade de Advogados