Como noticiamos na época, o Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu expressamente o caráter essencial dos serviços de telecomunicações e, consequentemente, declarou a inconstitucionalidade das elevadas alíquotas de ICMS antes aplicadas pelos Estados sobre tais serviços.  (Tema 745 – Recurso Extraordinário nº 714.139/SC)

É justamente em decorrência do princípio da seletividade que se torna necessário diferenciar a tributação de bens ou serviços em razão da essencialidade desses produtos ou serviços pela sociedade em geral, de maneira que os bens essenciais estejam sujeitos a alíquotas inferiores em comparação aos bens considerados supérfluos.

Neste contexto, repercutindo o entendimento do STF, em 23.06.2022 foi publicada a Lei Complementar n.º 194/2022, cuja norma reconheceu a essencialidade e indispensabilidade dos serviços de telecomunicações. Dessa forma, a citada Lei Complementar n.º 194/2022 promoveu alterações no artigo 18-A, do Código Tributário Nacional (Decreto-lei n.º 4.657/42) e no artigo 32-A, da Lei Kandir (Lei Complementar n.º 87/1996), vedando-se a fixação de alíquotas sobre as operações com os serviços supramencionados em patamar superior ao das operações em geral (circulação de mercadorias).

Ocorre que, não obstante o entendimento do judiciário e existência de norma legal sobre o tema, diversos Estados simplesmente apenas adequaram sua legislação interna para exigir o ICMS sobre serviços de telecomunicações considerando a alíquota geral, mas mantiveram indevidamente a cobrança do chamando Fundo de Combate à Pobreza.

Sendo que tal tributo, por ser um adicional de alíquota do ICMS (que a exemplo do Rio de Janeiro é de 4%), eleva ainda mais a carga tributária das empresas prestadoras de serviços de telecomunicações.

Vale lembrar que o Fundo de Combate à Pobreza tem origem normativa na própria Constituição da República, sobretudo, no artigo 82 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), que outorgou aos Estados poderes para cobrança de adicionais de ICMS sobre os produtos e serviços supérfluos.  Vejamos:

Art. 82. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios devem instituir Fundos de Combate à Pobreza, com os recursos de que trata este artigo e outros que vierem a destinar, devendo os referidos Fundos ser geridos por entidades que contem com a participação da sociedade civil.

• 1º Para o financiamento dos Fundos Estaduais e Distrital, poderá ser criado adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, sobre os produtos e serviços supérfluos e nas condições definidas na lei complementar de que trata o art. 155, § 2º, XII, da Constituição, não se aplicando, sobre este percentual, o disposto no art. 158, IV, da Constituição. (Grifamos)

(…)

Com isso, afastado o enquadramento como supérfluos, os serviços de telecomunicações não podem se submeter a cobrança do adicional de alíquota do ICMS destinado ao Fundo de Combate à Pobreza. Logo, qualquer cobrança neste sentido é totalmente inconstitucional e ilegal.

Neste sentido, o escritório Silva Vitor, Faria & Ribeiro Advogados já tem alcançado êxito para seus clientes em medidas judiciais visando a suspensão, em caráter liminar, e a declaração de ilegalidade e inconstitucionalidade, no mérito, do referido adicional de alíquota (Fundo de Combate à Pobreza). E tem ainda obtido sucesso nos pedidos relacionados à restituição da totalidade dos valores pagos a esse título pelos seus clientes.

Em recente decisão proferida pelo poder judiciário do Rio de Janeiro, foi publicada sentença em favor de uma operadora de telecomunicações atuante no referido Estado, com o seguinte teor:

“Ante o exposto, torna-se definitiva a tutela antecipada e julgo extinto o processo na forma do artigo 487 I do CPC e Condeno o Réu a repetição do indébito dos valores indevidamente pagos pelas Autoras a título de adicional de alíquota do ICMS destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais incidente sobre serviços de telecomunicação; devendo o valor do direito à restituição/compensação do indébito a ser apurado em liquidação de sentença, devidamente corrigido na forma do tema 810 do STF.”

Desta forma, é recomendado às operadoras de telecomunicações situadas nos estados que ainda insistem pela cobrança do Fundo de Combate à Pobreza, a propositura de uma ação judicial, com o intuito de afastar definitivamente esta cobrança ilegal, bem como pleitear a restituição dos valores cobrados indevidamente.

Para informação, em recente pesquisa realizada pelo escritório Silva Vitor, Faria & Ribeiro Advogados, os seguintes estados ainda mantêm, na atualidade, a cobrança ilegal do Fundo de Combate à Pobreza: Bahia, Mato Grosso, Paraíba, Rio de Janeiro e Rondônia.

 

Paulo Henrique da Silva Vitor
Advogado e Consultor Jurídico
Sócio Fundador da Silva Vitor, Faria & Ribeiro Advogados Associados

André Starling Hubner
Advogado e Consultor Jurídico
Sócio da Silva Vitor, Faria & Ribeiro Advogados Associados