Devido a constante e gradativa inovação tecnológica, com o surgimento de mais e mais profissionais relacionados ao segmento de Tecnologia da Informação e, principalmente, de novas ferramentas que possibilitam a manipulação informatizada de dados e conceitos, é muito comum atualmente se ter notícia de pessoas ou empresas que se utilizam ou copiam criminosamente um programa de computador.

Neste ponto, é importante destacar que os softwares, nos termos do Artigo 7.º, inciso XII, da Lei n.º 9.610/98 (Lei de Direitos Autorais) e Artigo 2.º da Lei n.º 9.609/98 (Lei de Software), são devidamente protegidos pelos direitos autorais, conferindo aos proprietários garantias e direitos de importância fundamental.

É certo que o registro de um software é meramente declaratório, isto é, apenas declara um direito preexistente. Os direitos autorais de um programa de computador, na realidade, nascem a partir do momento da criação originária de um sistema.

Mas é também importante destacar que o registro de um sistema, neste combate à pirataria e utilização fraudulenta de um software, tem se mostrado um elemento imprescindível para reiterar a propriedade do programa de computador, pois em muitos casos de contrafação e plágio de sistema, verifica-se que a própria parte transgressora tem se utilizado de registros ilícitos para confundir o raciocínio de um Juiz, em caso de disputa judicial.

Aliás, uma vez detectada a utilização, contrafação ou plágio de um sistema, o caminho judicial é o mais recomendado. Primeiramente, nestes casos, o primeiro passo é resguardar as provas do ato ilícito, visto que as provas em tecnologia da informação são extremamente maleáveis, podendo a parte infratora simplesmente “apagar” todo e qualquer vestígio de seu ato criminoso.

Existindo alguma prova eletrônica que se consiga acesso independentemente de ordem judicial (como por exemplo algum e-mail ou website), recomenda-se, antes de tudo, conferir fé pública a esta prova eletrônica, através de uma Ata Notarial, em que o Tabelião de um Cartório de Notas assegura sua existência e veracidade.

Já no tocante às provas que demandam ordem judicial (como por exemplo a análise de um determinado computador ou equipamento de informática que esteja sob a posse da própria parte infratora), recomenda-se a propositura prévia de uma Ação Cautelar de Vistoria, Busca e Apreensão de Software, conforme prevê os Artigos 13 e 14 da Lei n.º 9.609/98 (Lei de Software).

Nesta hipótese, uma vez deferida a medida liminar (que deve ser requerida em caráter inaudita altera parte, ou seja, sem o prévio conhecimento da parte contrária), é essencial se observar o rito processual especificamente colacionado pelo Código de Processo Civil para mandados de busca e apreensão que envolvem direitos autorais, sob pena da parte infratora poder suscitar, futuramente, algum vício na vistoria realizada.

O Artigo 842, parágrafo 3º, do Código de Processo Civil exige que diligências relacionadas a direitos autorais sejam realizadas por 02 dois oficiais de justiça, estes acompanhados de 02 peritos técnicos especializados.
As partes podem, inclusive, oferecer quesitos preparatórios para direcionar a atuação dos Peritos. Ao final da diligência pericial, além do relatório que deve ser apresentado pelos Oficiais de Justiça, os peritos devem apresentar um laudo pericial destacando suas conclusões acerca das práticas ilícitas detectadas.

Ato contínuo, caberá à parte lesada, uma vez comprovada a utilização indevida, plágio ou contrafação de software, interpor uma Ação de Indenização contra a parte infratora, observado o prazo de 30 dias previsto no Artigo 806 do Código de Processo Civil.

Acerca deste prazo, o Superior Tribunal de Justiça já entendeu que o mesmo somente se aplica às medidas cautelares que importarem em restrições de direito.

Logo, em se tratando de Ação Cautelar de simples vistoria de software (sem Busca e Apreensão), não existe a real necessidade de se observar o prazo máximo de 30 dias para a propositura da Ação Principal, previsto no digesto processual civil.

Os contornos da indenização dependerão da espécie de ilícito cometida pela parte transgressora. Se estivermos diante de um simples uso indevido de software (isto é, sem a correspondente licença de uso), a indenização corresponderá ao valor da licença de uso do sistema utilizado indevidamente, durante todo o período e de acordo com o número de usuários (ou potenciais usuários).

Lado outro, se não estivermos diante de uma simples utilização indevida do software, mas também da exploração comercial do sistema plagiado ou da divulgação a terceiros da obra, sem autorização, a indenização será aquela prevista no Artigo 103 da Lei n.º 9.610/98 (Lei de Direitos Autorais), e dependerá do número de cópias do sistema distribuídas ilegalmente pela parte infratora.

O Artigo 103, parágrafo único, da Lei n.º 9.610/98 (Lei de Direitos Autorais), esclarece que, não se conhecendo o número de cópias fraudulentas, pagará o transgressor o valor correspondente a 3.000 exemplares, além daqueles concretamente apreendidos.

Ademais, em todos os casos, além das indenizações compensatórias já discorridas na precedência, e sem prejuízo da cessação definitiva do uso, reprodução ou venda ilegal do sistema, os Tribunais Pátrios têm admitido uma indenização de cunho pedagógico, isto é, para coibir novas práticas ilícitas desta natureza. A indenização pedagógica, em alguns casos, chega a ser superior à indenização fixada pelo plágio, contrafação ou utilização indevida de software.

E além das sanções de natureza cível, cumpre ressaltar que a utilização indevida, o plágio e a contrafação de software são também puníveis na esfera criminal. O Código Penal, em seu Artigo 184, prevê penas que variam de 03 meses a 01 ano, e 02 a 04 anos, para quem cometer violação a direitos autorais. Em alguns casos, a persecução criminal independerá da provocação da parte ofendida, pois constitui hipótese de ação pena pública incondicionada.

Enfim, com tais breves considerações, conclui-se que para se evitar problemas relacionados à contrafação de software, é fundamental que as empresas de tecnologia da informação observem sempre determinados procedimentos em relação aos seus próprios, funcionários, parceiros e clientes.

Paulo Henrique da Silva Vitor

Silva Vitor & Advogados Associados.