Recentes julgados do poder judiciário estendem ao adicional de alíquota do ICMS a decisão final e vinculante do Supremo Tribunal Federal que deu origem ao Tema 69 (no qual restou consolidado que “O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS”). Logo, o valor arrecadado a título de adicional de alíquota destinado aos Fundos de Combate à Pobreza, a exemplo do ICMS, por não ter natureza de receita nem de faturamento, mas de simples ingresso financeiro que “meramente transita pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte”, não pode integrar a base de cálculo para fins de incidência das contribuições.
A partir do entendimento firmado no Recurso Extraordinário n.º 574.406 – PR (Tema 69), está sendo estabelecida, também, jurisprudência que confirma à inexigibilidade do adicional de alíquota do ICMS. A título de exemplo, temos o acórdão proferido pela 3ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, o qual se apoia em decisões precedentes do TRF2, conforme segue parcialmente reproduzido (processo nº 5033811-51.2024.4.02.5101/RJ):
“(…) Assim, como o Fundo de Combate à Pobreza é cobrado sobre um adicional de dois pontos percentuais na alíquota do ICMS sobre produtos e serviços supérfluos, no caso do Impetrante comprovar que o PIS e a COFINS efetivamente foram cobrados considerando os valores pagos pelo sujeito passivo ao Fundo de Combate à Pobreza, deve ser aplicado o mesmo entendimento fixado pelo STF no Tema 69, para reconhecer que os pagamentos efetuados pelo sujeito passivo a este fundo não integram a sua receita bruta e, logo, não podem integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS. (…) Deve ser mantida a sentença apelada que aplicou o mesmo entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 69 para reconhecer a impossibilidade de inclusão do Adicional do Fundo de Combate à Pobreza – FECP na base de cálculo do PIS e da COFINS, em razão de meramente transitarem na contabilidade do sujeito passivo (…)”
Em complemento, o referido acórdão consignou ainda que: “(…) Também não merece reparos a declaração da possibilidade de o Impetrante realizar a compensação administrativa dos valores indevidamente recolhidos a esse título limitada ao prazo prescricional dos 5 anos anteriores à Impetração deste mandado de segurança (…)”.
No mesmo sentido, o Juízo da 3ª Vara Federal de Juiz de Fora/MG ao sentenciar declarou que“(…) os adicionais FECOP e o DIFAL, por possuírem a mesma natureza do imposto principal e integrarem o seu valor faturado, devem também
ser excluídos da base de cálculo do PIS e da COFINS. Nesse sentido: TRF4 5011483-54.2019.4.04.7201, PRIMEIRA TURMA, Relator FRANCISCO DONIZETE GOMES, juntado aos autos em 19/05/2020; TRF4, AC 5024217-37.2019.4.04.7201,
SEGUNDA TURMA, Relatora MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, juntado aos autos em 14/05/2020. (…) o adicional FECP desfruta de natureza semelhante ao ICMS, de sorte que a empresa apenas o arrecada e repassa ao Estado, sem incrementar seu faturamento próprio”, assegurando ao contribuinte o direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS, o adicional do ICMS destinado ao Fundo de Combate à Pobreza, assim como o direito da execução do julgado para repetir o indébito recolhido” (processo n.º 6005420-78.20244063801).
Dessa forma, as decisões citadas corroboram, por amostragem, uma interpretação que vendo sendo seguida pelos Tribunais Federais em casos semelhantes, ante a impossibilidade de dissociar o adicional de alíquota do ICMS da própria natureza jurídica do ICMS. O que, pela lógica jurídica, deve-se aplicar o mesmo entendimento fixado pelo STF no Tema 69, ou seja, os Fundos de Combate à Pobreza não possuem natureza de faturamento ou receita a fim de ingressar na base de cálculo do Pis/Cofins.
Todavia, cumpre assinalar que na contramão da jurisprudência formada, por meio de solução de consulta sobre fundos de combate à pobreza, a Receita Federal insiste em desconsiderar o alcance do entendimento fixado pelo STF sobre exclusão do ICMS da base de cálculo de PIS/Cofins, o que pode gerar conflitos e insegurança jurídica para os contribuintes.
Neste contexto, o escritório Silva Vitor, Faria & Ribeiro Advogados se coloca à disposição para auxiliar os contribuintes interessados em propor uma ação visando à suspensão, em caráter liminar, da exigência de PIS e a COFINS sem a inclusão do adicional de alíquota do ICMS na base de cálculo destas contribuições e a declaração, no mérito, de tal ilegalidade e o direito de restituição dos valores pagos indevidamente nos últimos 5 anos.