Ao longo de nossa experiência prática na área de Telecomunicações e Serviços de Valor Adicionado é constante depararmos com situações em que os órgãos administrativos enviam, precocemente, notícia crime contra empresas ou seus sócios antes mesmo do encerramento da discussão do mérito na via administrativa, ou seja, sem sequer aguardar a constituição definitiva do lançamento do crédito tributário ou o encerramento do processo administrativo.
Pasmem, tal prática tem sito ainda mais recorrente por parte da própria ANATEL – Agência Nacional de Telecomunicações.
Ora, agir dessa forma é ir de encontro aos princípios constitucionais de ampla defesa e contraditório; do devido processo legal; da presunção de inocência; todos esses direitos insculpidos no artigo 5º, incisos XXXIV, XXXV, LIV, LVII, da Constituição Federal.
Não obstante os atos praticados pela Administração Pública tenham a presunção de veracidade, o sistema jurídico possui instrumentos para que o contribuinte conteste tais atos e comprove sua ilegitimidade/ilegalidade. E, neste sentido, por não ser uma presunção absoluta é notório que por diversas ocasiões a ANATEL ou outro órgão da Administração Pública, tem se equivocado ao proceder lançamentos de créditos tributários incorretos ou a instauração de processos administrativos sem o mínimo sustentáculo fático ou jurídico.
Aliás, o envio de notícia crime de forma antecipada – antes de finalizar a discussão administrativa é, também, um desrespeito à norma prevista no artigo 83, da Lei Federal nº 9.430/96, que veda expressamente o envio de representação criminal por crime contra a ordem tributária, antes de proferida a decisão final em processo administrativo. Ou seja, tal providência não pode ser adotada até que seja encerrada a controvérsia perante os Órgãos de Julgamentos Administrativos.
Ou seja, o que se vê na prática é que a antecipação por parte da ANATEL, por exemplo, de envio da notícia crime ao Ministério Público antes da constituição definitiva do crédito tributário ou finalização do processo administrativo, tem causado sérios prejuízos às empresas prestadoras de serviços de telecomunicação ou até mesmo aos provedores de internet, tanto na esfera financeira (custos como honorários advocatícios), quanto na reputação e credibilidade de empresas que estão há anos no mercado.
Neste contexto, cabe salientar que por diversas oportunidades o Supremo Tribunal Federal manifestou acerca da necessidade de aguardar a constituição definitiva do crédito tributário, até mesmo para confirmar a existência ou não de descumprimento de obrigação por parte do contribuinte, para que seja apurada as repercussões criminais do ato consumado.
Essa foi a conclusão, inclusive, consolidada na Súmula Vinculante nº 24: Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo.
Quer dizer que para que haja provocação do Ministério Público é preciso uma justa causa, baseada em fatos concretos e definitivos, pois deve ser respeitada ordem natural das coisas e o trâmite administrativo da defesa, via de regra, apresentada pelos fiscalizados perante a ANATEL ou outro Órgão da Administração Pública.
André Starling Hübner
Advogado, atuante no Contencioso Tributário e Consultoria Tributária da Silva Vítor, Faria & Ribeiro Sociedade de Advogados. Pós-graduado em Direito Tributário pela PUC-MG.