No final do ano de 2015 a Agência Nacional de Telecomunicações – Anatel promoveu a Licitação nº 2/2015, conhecida como “Leilão de Sobras de Frequência”, por meio da qual foram ofertadas as faixas de frequência de 1,8 GHz, 1,9 GHz e 2,5 GHz, com o propósito de ampliar a cobertura dos serviços de banda larga e de viabilizar a utilização de espectro que não havia sido disponibilizado em certames anteriores.
Sob a ótica arrecadatória, o resultado do leilão foi divulgado como um sucesso, na medida em que, conforme dados oficiais da própria Anatel, as propostas vencedoras ultrapassaram o montante de R$850.000.000,00, sendo que, especialmente em relação aos lotes do tipo “C”, verificou-se expressiva adesão de pequenos e médios provedores, com a homologação de aproximadamente 1.500 lotes, abrangendo mais de 850 municípios e envolvendo a participação de quase uma centena de empresas.
Entretanto, para os pequenos e médios provedores, o leilão rapidamente passou a revelar-se extremamente prejudicial, uma vez que, além da demora da própria Anatel na análise e no julgamento dos recursos administrativos interpostos, o que acabou por suspender o prosseguimento de diversos lotes, constatou-se, após a obtenção das autorizações, a existência de custos significativamente elevados para aquisição, implantação, ativação e manutenção dos equipamentos necessários à operação nas faixas de frequência licitadas, o que comprometeu, de forma relevante, a viabilidade econômica dos projetos inicialmente vislumbrados. Tal situação foi amplamente noticiada pela mídia especializada!
Posteriormente, a Anatel passou a instaurar procedimentos para extinguir autorizações diante do descumprimento dos prazos para início da operação previstos no edital. Além disso, a grande maioria das empresas que participaram do certame optou por renunciar às autorizações, diante da inviabilidade técnica e econômica da exploração das faixas de frequência.
Ocorre que, apesar da extinção ou da renúncia das autorizações, a Anatel passou a exigir das empresas o pagamento integral dos valores ofertados nas propostas, com fundamento no edital e nos termos de autorização assinados. Assim, em um verdadeiro contrassenso, mesmo sem a utilização das faixas de frequência, que retornaram ao domínio da própria agência reguladora, os provedores passaram a enfrentar a continuidade da cobrança dos valores das parcelas anuais relativas às faixas de frequência obtidas no leilão.
Diante da controvérsia verificada na cobrança em questão, a própria Anatel publicou a Resolução nº 695/2018, que instituiu o Regulamento de Cobrança de Direito Público pelo Direito de Uso de Radiofrequências, cujo artigo 15 passou a estabelecer, de forma clara, que a extinção ou a renúncia da autorização não gera obrigação de pagamento das parcelas vincendas, sendo devidos apenas os valores vencidos até a data da extinção ou do pedido de renúncia, nos seguintes termos:
“Art. 15. A extinção ou renúncia ao Direito de Uso de Radiofrequências não desobriga a autorizada do adimplemento das parcelas vencidas até a data da publicação do Ato de extinção ou da protocolização do pedido de renúncia na Anatel e, em qualquer hipótese, não gera direito a devolução dos valores quitados.
Parágrafo único. Não são devidos os valores das parcelas cujo vencimento ocorrer após a data da publicação do Ato de extinção ou da protocolização do pedido de renúncia na Anatel, respeitado o disposto no caput deste artigo.”
Trata-se, portanto, de norma expressa, que passou a disciplinar, de forma objetiva, a matéria, não deixando margem para quaisquer dúvidas acerca dos efeitos financeiros da cessação do direito de uso de radiofrequência, estabelecendo parâmetros claros sobre a responsabilidade das autorizadas quanto às parcelas devidas até a data da extinção ou da renúncia do respectivo ato autorizador.
Não obstante esse novo regramento, e embora a Resolução nº 695/2018 tenha sido editada pela própria Anatel com o objetivo de conferir maior racionalidade e coerência ao sistema de cobrança, a agência reguladora tem resistido em aplicá-la aos casos decorrentes do leilão de 2015, mantendo a exigência de pagamento integral dos valores mesmo após a extinção das respectivas autorizações.
Ocorre que tal circunstância revela-se nitidamente ilegal, na medida em que, além de ferir diversos princípios que regem a atuação da Administração Pública, especialmente os princípios da legalidade, da razoabilidade e da vedação ao enriquecimento sem causa, também contraria a própria norma vigente.
Diante desse cenário, através da orientação jurídica por profissionais especializados, algumas empresas passaram a buscar o amparo do Poder Judiciário, bem como a apresentar sua defesa em face das execuções fiscais promovidas pela Anatel, demonstrando, de forma consistente, a ilegalidade das cobranças, uma vez que os valores das parcelas vincendas se tornaram inexigíveis após a cassação ou renúncia das autorizações, diante da vigência da Resolução nº 695/2018.
Como resultado, verifica-se atualmente uma clara e consistente mudança no panorama, com a progressiva consolidação de entendimento judicial favorável aos provedores, no sentido de reconhecer que, uma vez extinto ou renunciado o direito de uso de radiofrequência, não subsiste base legal para a cobrança das parcelas vincendas, o que tem levado os tribunais brasileiros a afastarem a exigibilidade dos valores cobrados pela Anatel após a extinção das autorizações.
Nesse contexto, cumpre destacar especialmente os precedentes do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4), cuja jurisdição abrange os Estados do Rio Grande do Sul, Santa Catarina e Paraná, nos quais vem sendo enfrentada, de forma reiterada, a controvérsia relativa à exigibilidade das parcelas vincendas decorrentes das autorizações de uso de radiofrequência.
Como se esperava, o entendimento praticamente consolidado no citado tribunal caminha no sentido de que a manutenção da cobrança integral nesses casos configura violação a princípios fundamentais do ordenamento legal, especialmente o princípio da vedação ao enriquecimento sem causa, considerando que, uma vez extinto o direito de uso da radiofrequência, a Anatel retoma a posse da faixa de frequência, podendo, inclusive, licitá-la novamente, não havendo justificativa jurídica para exigir pagamentos por faixa de frequência não mais à disposição do provedor.
Cumpre destacar que tal entendimento, ao afastar a exigibilidade dos valores devidos em data posterior à extinção das autorizações, implica, para diversas empresas, uma economia considerável, representando verdadeira vitória do Direito sobre práticas administrativas que, além de desprovidas de amparo legal, impõem ônus financeiro desproporcional e incompatível com o regime jurídico vigente.
Trata-se, portanto, de importante avanço para o setor, especialmente para as Prestadoras de Pequeno Porte (PPPs), que desempenham papel fundamental na expansão da banda larga em pequenos e médios municípios, e que não podem ser penalizadas por um modelo de licitação que se revelou, na prática, economicamente inviável.
Nesse contexto, recomenda-se que os provedores que vivenciem situação semelhante, ou seja, que estejam enfrentando cobranças relacionadas a autorizações já extintas ou renunciadas, especialmente em relação àquelas decorrentes do “Leilão de Sobras de Frequência”, busquem o quanto antes assessoria jurídica especializada, a fim de avaliar a legalidade das cobranças e a adoção das medidas administrativas e judiciais pertinentes para resguardar seus direitos e afastar exigências indevidas.
Gustavo de Melo Franco Tôrres e Gonçalves
Advogado e Consultor Jurídico
Sócio da Silva Vítor, Faria & Ribeiro Sociedade de Advogados
gustavo@silvavitor.com.br
Andressa Calais Aguiar
Advogada e Consultora Jurídica
Advogada da Silva Vítor, Faria & Ribeiro Sociedade de Advogados
andressa.calais@silvavitor.com.br