O precedente fixado pelo STF na chamada tese do século, que excluiu o ICMS da base do PIS e da COFINS, segue gerando novos questionamentos pelos contribuintes, que submetem ao crivo do poder judiciário as chamadas “teses filhotes”, derivadas no referido entendimento.
Uma dessas teses passou a ser julgada recentemente pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, que afetou o tema como representativo de controvérsia (Tema 1008 – REsp 1767631 e REsp 1772470) e irá analisar o pedido dos contribuintes de excluir o imposto estadual (ICMS) da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, especialmente nos casos em que o recolhimento dos tributos federais se dá pela sistemática do lucro presumido.
A tese defendida pelos contribuintes sustenta que a Lei 9.430/1996 define que o lucro presumido será o resultado das aplicações dos percentuais previsto no Regulamento do Imposto de Renda à receita bruta, que por sua vez é definida pelo art. 12 do Decreto 1598/77, in verbis:
Art. 12. A receita bruta compreende:
I – o produto da venda de bens nas operações de conta própria;
II – o preço da prestação de serviços em geral;
III – o resultado auferido nas operações de conta alheia; e
IV – as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III.
Ocorre que, foi justamente este dispositivo analisado pelo STF no julgamento do Tema 69 (ICMS na base do PIS/COFINS), que na oportunidade fixou o entendimento restou de que o conceito de receita bruta não engloba o ICMS.
Agora, os contribuintes defendem que este precedente seja aplicado à questão da base de cálculo do IRPJ e do CSLL, que quando recolhidos pela sistemática do Lucro Presumido, utiliza a receita bruta para definição do percentual de presunção do lucro tributável.
Analisando o histórico jurisprudencial do próprio STJ, em diversas ocasiões a Corte já decidiu de forma contrária aos contribuintes, principalmente na Segunda Turma, que tem entendimento consolidado de que a base de cálculo do IPRJ e da CSLL não inclui o ICMS, o que só passa a ocorrer por opção do contribuinte que escolhe recolher os tributos pela sistemática do Lucro Presumido.
Neste caso, a Corte entende que o contribuinte pode, a qualquer tempo, voltar para o lucro Real, afastando o imposto estadual da base de cálculo das referidas exações. Vejamos:
TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO IPRJ E DA CSLL. EMPRESA OPTANTE DO LUCRO PRESUMIDO. IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM O ATUAL ENTENDIMENTO DO STJ. 1. Nos termos da jurisprudência do STJ, o ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL para os optantes da tributação pelo lucro presumido.
- Com efeito, “a Segunda Turma desta Corte possui o entendimento firmado de que o ICMS deve compor as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo lucro presumido. Para afastar tal incidência, a opção do contribuinte deve ser pelo regime de tributação com base no lucro real, situação permitida nos termos do art. 41 da Lei n. 8.981/95 e art. 344 do RIR/99” (STJ, AgRg no REsp 1.495.699/CE, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe de 26/6/2015).
(…)
- Recurso Especial não provido. (REsp n. 1.804.631/SC, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 23/5/2019, DJe de 19/6/2019.)
Nada obstante, há quem defenda que a celeuma só poderia ser encerrada pelo Supremo Tribunal Federal, na medida em que, ao analisar o conceito de receita bruta estampado no art. 12 do Decreto 1.598/77, a Corte não declarou a inconstitucionalidade do dispositivo, o que não autorizaria o STJ a decidir de forma analógica.
Todavia, até o momento, o próprio STF[1] vem se abstendo de apreciar a referida controvérsia, sob fundamento de que se trata de matéria infraconstitucional e, portanto, a decisão deve ser do STJ.
Em que pese este contexto jurisprudencial, o início do julgamento do tema pelo STJ, que se deu no último dia 26/10/2022, começou a desenhar um cenário mais positivo para os contribuintes.
Isso porque, a Relatora, Ministra Regina Helena, votou pela exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL para as empresas optantes pelo Lucro Presumido. A Ministra sugeriu a seguinte tese: “O valor do ICMS destacado na nota fiscal não integra as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL quando apuradas pelo regime de lucro presumido, em consonância com o que foi decidido pelo STF na tese do século”.
Após a prolação do voto, o Ministro Gurgel de Faria pediu vista e a data de retomada do julgamento ainda não foi definida.
João Pedro Strambi
Advogado e Consultor Jurídico da Silva Vitor, Faria & Ribeiro Advogados
[1] ARE 1350908 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 21/02/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-040 DIVULG 02-03-2022 PUBLIC 03-03-2022