Venho acompanhando desde 2005, sob a ótica jurídica e tributária, o mercado dos serviços de conexão à internet, sobretudo o mercado dos provedores regionais.

Nos primórdios, antes da edição da Súmula 334 do Superior Tribunal de Justiça, notava-se uma completa indefinição e insegurança dos provedores regionais quanto ao tributo que deve ser recolhido sobre os serviços de conexão à internet, mormente se ICMS ou ISSQN. A jurisprudência nacional, e até mesmo os próprios doutrinadores, ainda se mostravam vacilantes à época. Não havia um consenso sobre o assunto.

Diante desta indefinição, presenciei muitos consultores, naquela oportunidade, sugerir aos provedores regionais a propositura de ações de consignação em pagamento, que constitui uma medida judicial muito utilizada, no caso da seara tributária, para dirimir dúvidas sobre qual tributo se incide sobre determinada atividade, ou para dirimir dúvidas sobre qual é o ente (sujeito ativo) responsável para o recebimento de determinado tributo.

Na ocasião, já me posicionava no sentido de que a ação de consignação em pagamento não seria a alternativa jurídica mais adequada, eis que havia argumentos jurídicos suficientes a se sustentar a não incidência tanto do ICMS, quanto do ISSQN, sobre os serviços de conexão à internet. Ou seja, havia argumentos jurídicos suficientes a se sustentar a completa desoneração dos serviços de conexão à internet, especialmente sob a ótica do ICMS e ISSQN.

A edição da Súmula 334 do Superior Tribunal de Justiça, no início do ano de 2007, veio, enfim, colocar uma pá de cal sobre esta questão, especialmente sobre a não incidência do ICMS sobre os serviços de acesso à internet.

Todavia, apesar da edição da referida Súmula, a fiscalização tributária estadual manteve exatamente sua linha de argumentação e interpretação em relação as fiscalizações adotadas perante os provedores regionais, a qual intitulo de “Primeiro Estágio de Fiscalização”. Neste estágio, a fiscalização tributária estadual reconhecia a existência dos serviços de conexão à internet, mas afirmava que estes serviços, assim como qualquer outro serviço ou atividade que se incorpore ou otimize o processo de comunicação, deveria também se sujeitar ao recolhimento do ICMS.

Foram vários anos em que a fiscalização tributária estadual insistiu em adotar a argumentação e interpretação inerente ao referido “Primeiro Estágio”. Sendo que, neste ínterim, a fiscalização tributária estadual sofreu inúmeras derrotas em disputas judiciais, muitas inclusive acompanhadas diretamente por mim.

A partir do ano de 2013, todavia, a fiscalização tributária estadual passou a adotar outra linha de argumentação e interpretação, para evitar novas derrotas judiciais. Assim agiu, também, para tentar esvaziar o conteúdo da Súmula 334 do STJ, bem como tentar esvaziar as inúmeras decisões judiciais que já haviam por todo o País, algumas proferidas em âmbito coletivo, a exemplo das decisões judiciais obtidas pela ABRAMULTI em diversos Estados do País, já transitadas em julgado.

Foi com este propósito que a fiscalização tributária estadual passou a adotar o “Segundo Estágio de Fiscalização”. Neste estágio, a fiscalização tributária estadual passou a sustentar que os serviços de conexão à internet não mais existem, eis que teriam sido supostamente incorporados aos serviços de comunicação multimídia.

Para sustentar esta interpretação, nota-se primeiro que a fiscalização tributária estadual realiza uma completa confusão entre os provedores regionais e os “provedores autenticadores” (empresas, usualmente do mesmo grupo econômico das concessionárias STFC, que realizavam a autenticação da internet ADSL).

Sendo que, em relação aos “provedores autenticadores”, por força do disposto no Artigo 64 do Regulamento dos Serviços de Comunicação Multimídia (aprovado pela Resolução ANATEL 614/2013), a ANATEL de fato estipulou a obrigação da conexão à internet ser disponibilizada gratuitamente ao assinante (desde que prestada por empresa integrante do mesmo grupo econômico da prestadora do SCM, e desde que a prestadora SCM possua mais de 50.000 assinantes).

Todavia, em relação aos provedores regionais, estes ainda permanecem com o direito de cobrança em relação aos serviços de conexão à internet, haja vista se enquadrarem no conceito de prestadora de pequeno porte (menos de 50.000 assinantes). O que, por si só, demonstra que os serviços de conexão à internet não foram incorporados pelos serviços de comunicação multimídia.

Ademais, para sustentar a interpretação inerente ao “Segundo Estágio”, a fiscalização tributária estadual tem apresentado interpretações equivocadas do Artigo 3º do Regulamento dos Serviços de Comunicação Multimídia (aprovado pela Resolução ANATEL 614/2013), que assim dispõe: “Art. 3º O SCM é um serviço fixo de telecomunicações de interesse coletivo, prestado em âmbito nacional e internacional, no regime privado, que possibilita a oferta de capacidade de transmissão, emissão e recepção de informações multimídia, permitindo inclusive o provimento de conexão à internet, utilizando quaisquer meios, a Assinantes dentro de uma Área de Prestação de Serviço”.

A fiscalização tributária estadual tem agora o entendimento que, ao se adicionar a expressão “permitindo inclusive o provimento de conexão à internet” na definição dos serviços de comunicação multimídia, teria ocorrido uma suposta absorção dos serviços de conexão à internet pelos serviços de comunicação multimídia.

Este entendimento, todavia, é completamente equivocado.

Primeiro, porque a regulamentação da ANATEL sequer poderia decretar a extinção dos serviços de conexão à internet, ou decretar que estes serviços teriam sido incorporados aos serviços de comunicação multimídia, eis que a ANATEL não possui competência para regular os serviços de conexão à internet, eis que estes constituem espécie dos serviços de valor adicionado, tutelados pela ainda vigente Norma 004/95.

Segundo, porque se a regulamentação da ANATEL desejasse, de fato, afirmar que os serviços de conexão à internet teriam sido absorvidos pelos serviços de comunicação multimídia, certamente a mesma não se utilizaria da expressão “permitindo”, mas sim “compreendendo inclusive o provimento de conexão à internet” ou “abarcando inclusive o provimento de conexão à internet”. O que notadamente não ocorreu.

E por fim, é certo que a fiscalização tributária estadual não pode interpretar isoladamente o mencionado artigo 3º, de forma dissociada dos demais dispositivos do mesmo regulamento. Sendo que, se analisarmos o regulamento como um todo, encontramos, por exemplo, o disposto no Artigo 65, que assim dispõe:

“Art. 65. A Prestadora do SCM a que se refere o artigo 64 deverá divulgar, em separado, o preço, ainda que gratuito, da conexão à internet que compõe seus Planos de Serviço:
I – em suas peças publicitárias;
II – nas faturas remetidas aos assinantes;
III – na comercialização do serviço, tanto no contrato quanto na descrição dos Planos existentes ao cliente; e,
IV – em seus registros contábeis.”

Ora, como é possível afirmar que o serviço de conexão à internet teria sido incorporado aos serviços de comunicação multimídia, se o dispositivo acima determina a estipulação nos planos de serviço, separadamente, do valor inerente ao próprio serviço de conexão à internet?

É evidente, portanto, que estamos diante de mais uma interpretação forçada da fiscalização tributária estadual.

E para combater este tipo de interpretação errônea, bem como para atacar diretamente a interpretação defendida pela fiscalização tributária neste “Segundo Estágio”, as associações de classe (como a ABRINT, ABRAMULTI e REDETELESUL) já adentraram com medidas judiciais perante diversos Estados do Brasil, visando obter a declaração judicial de que os serviços de internet são compostos, necessariamente, de 02 (dois) serviços: (i) os serviços de comunicação multimídia, espécie dos serviços de telecomunicações; e (ii) os serviços de conexão à internet, espécie dos serviços de valor adicionado.

Sendo que o possível desfecho positivo destas ações (ainda em curso), aliado ao disposto na Súmula 334 do STJ, será suficiente, na minha visão, para mais uma vez minar a estratégia da fiscalização tributária estadual. E mais uma vez, assegurar aos provedores regionais a dispensa de recolhimento de ICMS sobre os serviços de conexão à internet.

Quando isso ocorrer, penso que não restará alternativa à fiscalização tributária estadual senão partir para o “Terceiro Estágio da Fiscalização”. Neste estágio, a fiscalização tributária estadual reconhecerá a parcela dos serviços de conexão à internet, e reconhecerá que esta não é sujeita ao recolhimento do ICMS. Mas passará a questionar a proporção adotada pelas empresas no tocante a separação entre SCM x SVA.

O que poderá vir a prejudicar diversas empresas do setor, especialmente aquelas que praticam uma proporção irrisória para os serviços de comunicação multimídia, ou aquelas que não possuem a separação dos serviços (SCM x SVA) devidamente refletida em uma contabilidade com base em centro de custos.

Motivo pelo qual é fundamental, desde já, se organizar e profissionalizar.

Paulo Henrique da Silva Vitor
Advogado e Consultor Jurídico
Sócio Fundador da Silva Vitor, Faria & Ribeiro Advogados Associados